Recientemente, se informó que India y Filipinas han iniciado negociaciones para un nuevo Tratado Bilateral de Inversión (TBI) y han intercambiado sus modelos de TBI. Si las conversaciones tienen éxito, será el quinto TBI que India firma desde el lanzamiento de su TBI modelo en 2016, cuatro con países donde las empresas indias tienen inversiones sustanciales. También en Filipinas, empresas indias como Wipro y GMR han realizado importantes inversiones en los últimos tiempos.
Sin embargo, el TBI modelo de India y, de hecho, todo su enfoque hacia los TBI tienen contradicciones inherentes. El enfoque indio de los TBI está plagado de inconsistencias que amenazan con anular todo el propósito y, de hecho, pueden no lograr los objetivos previstos. Estas contradicciones e inconsistencias pueden verse al realizar una investigación de tres facetas: los antecedentes del TBI modelo; el texto del propio modelo de TBI; y el efecto y consecuencia del TBI modelo.
Antecedentes contextuales del modelo de TBI
La cita de la India con los TBI comenzó en 1994 cuando firmó la primera con el Reino Unido. Posteriormente, firmó TBI con más de 80 países. El amor de India por los TBI terminó en angustia en 2011, cuando un tribunal internacional ordenó a India que pagara 4,10 millones de dólares australianos (más intereses y costos) a White Industries en virtud del TBI Indo-Australia de 1999. Conmocionado por el laudo, el gobierno indio inició el proceso de revisión de sus TBI existentes. Simultáneamente, India había comenzado a recibir avisos en virtud de varios TBI en relación con las enmiendas fiscales retrospectivas y la cancelación de licencias 2G.
En este contexto, en 2015, India comenzó a redactar un nuevo modelo de TBI para reemplazar el modelo existente de Acuerdo Bilateral de Promoción de Inversiones (2003). Posteriormente, se publicó el borrador del modelo de TBI a medida que el gobierno buscaba comentarios y opiniones del público. El borrador era proteccionista al extremo y reflejaba la angustia del gobierno indio, que en ese momento estaba recibiendo múltiples avisos en virtud de los TBI, debido a la debacle fiscal retrospectiva y la cancelación de las licencias 2G por parte de la Corte Suprema. El TBI modelo se finalizó y se hizo público en 2016. Si bien tiene ciertas mejoras en el borrador del TBI modelo, continúa indicando la confusión en el enfoque del gobierno, en el sentido de que no está claro si quiere tener un TBI para proteger a los inversionistas extranjeros o para reafirmar su soberanía.
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Está claro que el modelo de TBI es de naturaleza reaccionaria y no fue preparado como parte de un ejercicio regular para reformar el marco existente. Pertinentemente, como consecuencia de la publicación del TBI modelo en 2016, India ha notificado la rescisión de sus TBI existentes a al menos 74 países y ha emitido dos declaraciones interpretativas conjuntas con Colombia y Bangladesh. Estas terminaciones están en curso desde 2017 y algunos TBI están programados para terminar en 2021 al expirar el período de notificación.
¿Qué está mal con el modelo de TBI?
El TBI modelo de 2016, al ser una reacción instintiva al caso de White Industries y la serie de avisos que recibió India, refleja un enfoque confuso. El TBI tiene más excepciones a las protecciones que las propias protecciones. El único enfoque en todo el modelo de TBI es limitar la responsabilidad del estado anfitrión y elevar el nivel requerido para presentar un reclamo bajo el TBI. Restringe la definición de inversión, crea un alto umbral de infracciones y elimina gran parte de las protecciones en las que confían en gran medida los inversores.
El problema comienza con la propia definición de inversión. La definición basada en la empresa está plagada de vagas calificaciones, como cierta duración e importancia para el desarrollo de la parte en cuyo territorio se realiza la inversión. El modelo de TBI, sin embargo, no indica qué significan realmente estas frases sobre cuánto tiempo debe existir la inversión y qué significaría realmente para el desarrollo del país anfitrión. También se exige que la inversión se constituya, organice y opere de buena fe, lo cual es otro ejemplo de la vaguedad que plaga el modelo BIT . Si bien el intento es incorporar la jurisprudencia establecida en los laudos de los tribunales internacionales en los casos Saluka c. República Checa y Salini c. Marruecos, el modelo de TBI crea vaguedad y confusión no deseadas.
Además, el TBI modelo omite por completo el estándar de trato justo y equitativo. Se ha reemplazado con protecciones que requieren que se activen o invoquen umbrales elevados. Las reconocidas doctrinas de NMF (Nación Más Favorecida) y expectativa legítima también están ausentes. Además, la experiencia fiscal de Vodafone también se refleja en el TBI modelo, en el que las medidas fiscales han quedado exentas de las protecciones que ofrece el TBI. El TBI modelo parece más una reformulación del derecho internacional sobre soberanía que un tratado destinado a proteger las transacciones comerciales transfronterizas.
Sin embargo, la mayor decepción del TBI modelo es su insistencia en que el inversor agote los recursos internos durante al menos cinco años antes de comenzar un arbitraje en virtud del TBI. De hecho, este período arbitrario de cinco años es inaudito en la práctica actual de los TBI. En la práctica, India omitió este requisito en el TBI suscrito con Brasil, y con Taiwán, dicho plazo de cinco años se ha reducido a cuatro años. En particular, estos TBI se ejecutaron después de la publicación del modelo de TBI. Está claro que otros países están rechazando tales obligaciones.
Otra consecuencia no deseada del TBI modelo es que las empresas indias que invierten en el extranjero también tendrán limitaciones similares en materia de protección y estarán sujetas a cuellos de botella judiciales locales, como se analiza a continuación.
¿Servirá realmente el modelo de TBI a los intereses de la India?
Desde el lanzamiento del TBI modelo en 2016, India ha firmado un total de cuatro TBI. India ha firmado TBI con Bielorrusia, Kirguistán, Taiwán y Brasil y está en proceso de firmar uno con Camboya y negociar otro con Filipinas. Excepto Taiwán, todas las demás naciones reciben importantes inversiones indias, significativamente más de lo que India recibe de estos países. Si bien el TBI con Brasil es bastante equilibrado (y se aparta sustancialmente del modelo de TBI), los demás se basan en gran medida en el modelo de TBI.
Sin embargo, incluso si se firman TBI basados en el TBI modelo, ¿serán realmente de interés para la India? La respuesta puede no ser afirmativa. Piénselo en términos de un inversionista indio que busca realizar inversiones sustanciales en un país de Medio Oriente o África con un entorno político relativamente volátil. Estaría sujeto a las mismas excepciones, limitaciones y falta de protección que contempla el TBI modelo para los inversionistas extranjeros en India. De hecho, los países caracterizados por la inestabilidad política y la corrupción judicial estarían más que dispuestos a firmar TBI basados en el modelo de TBI, ya que las inversiones que fluyen de esos países a la India serían raras, mientras que los inversores indios se verán a merced. de la inestabilidad jurídica y política que caracteriza a dichas jurisdicciones. Además de eso, es poco probable que los países desarrollados, que albergan a los mayores inversores en la India, firmen TBI en los términos que propone el TBI modelo. Los TBI están destinados a proteger tanto la entrada como la salida de las inversiones, lo que el modelo de TBI no logra.
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Para debilitar aún más el caso del modelo de TBI, ha habido informes de que India planea tener una ley especial para proteger las inversiones extranjeras, lo que implica el establecimiento de mediadores permanentes y tribunales de vía rápida para inversores extranjeros. Si tal legislación está realmente en marcha, sería inconsistente tener TBIs basados en el modelo de TBI. Esto conducirá a un escenario en el que los inversionistas extranjeros en la India tendrán la protección adicional de los tribunales de vía rápida y las instalaciones de mediación dedicadas, mientras que los inversionistas indios en el extranjero estarán a merced de un TBI contraproducente y del sistema legal nacional del país anfitrión. .
El enfoque indio de los TBI es confuso, contraproducente y terminará siendo motivo de preocupación para los inversores indios. El TBI modelo no actúa como el colchón que los inversores necesitan mientras se aventuran en un territorio extranjero. Ni la India ni sus inversores ganan nada al firmar tales TBI. En lugar de seguir un enfoque de TBI confuso, India debería centrarse en reformar su sistema judicial nacional. Si bien se han dado algunos pasos en la dirección correcta a través de la Ley de Tribunales Comerciales de 2015 y las enmiendas a la Ley de Arbitraje y Conciliación de 1996, hay una serie de aspectos administrativos y sustantivos que necesitan una revisión completa.
Si eso no es suficiente y la India desea regular las inversiones extranjeras con control absoluto, debería promulgar una legislación como la Ley de Protección de Inversiones de Sudáfrica de 2015 y descartar los TBI por completo. Tal legislación permitirá a la India asumir sus compromisos con los inversores extranjeros incorporados en la legislación nacional. Dicha legislación no solo brindará la tranquilidad necesaria a los inversores extranjeros, sino que también se alineará con el objetivo final de la India de evitar litigios internacionales. Sin embargo, no puede tener protecciones para las entidades indias que invierten en países extranjeros.
En el escenario probable de que India busque TBI y legislación nacional, Nueva Delhi debería revisar el TBI modelo con una nueva perspectiva. El modelo de TBI y la legislación nacional deberán alinearse para garantizar la coherencia en los compromisos, así como en los procesos de resolución de disputas. La idea debería ser tener un enfoque que tenga en cuenta el probable surgimiento de India como una nación exportadora de capital en un futuro próximo, su política Make-in-India, así como su objetivo de convertirse en una economía de $ 5 billones para 2025.
Abhishek Dwivedi es un abogado independiente y abogado de arbitraje que ejerce en Lucknow y Mumbai, India.